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"판사님도 재판하면서 수사하셔야 된다." 지난 8월 4일 정성호 법무부 장관은 검사의 수사권을 폐지하는 개정 형사소송법이 국무회의를 통과한 날 이렇게 말했다. 수사가 부실해지면 재판이 그 빈틈을 메울 수밖에 없다는 우려였다.
검사의 보완수사권을 없애야 한다는 주장은 간명하다. 수사와 기소를 분리하려면 검사는 수사를 해서는 안 되고, 보완수사도 수사이므로 허용할 수 없다는 것이다. 그러나 이 논리를 끝까지 적용하면 수사는 사라지는 것이 아니라 법정으로 밀려간다. 검사는 제대로 된 재판 준비를 할 수 없고, 결국 판사가 재판하며 수사해야 하는 모순에 이른다. 그런 상황에 이른다면, 재판의 필요에 따라 소환장과 판사의 명령에 의지한 법정 수사로 치닫을 수밖에 없다.
수사기관으로부터 처음 사건을 송치받은 검사는 범죄의 구성요건이 성립하는지, 증거가 충분한지를 판단한다. 범죄가 성립하지 않거나 증거가 부족하면 불기소하면 된다. 이 경우에는 검사에게 직접 보완수사권이 있는지가 결정적이지 않을 수 있다.
하지만 범죄요건이 성립하고 증거도 충분하다면 검사는 기소하고 재판을 준비해야 한다. 수사기관이 보내온 증거를 정리하고 선별하며, 진술과 물증을 연결하고, 증거들 사이의 모순을 확인해야 한다. 법정에서 무엇을 어떻게 입증할 것인지도 판단해야 한다.
특히 피해자가 있거나 여러 증인의 진술이 서로 충돌하는 사건에서는 기록만 읽어서는 부족하다. 검사가 재판 전에 피해자나 증인에게 진술이 달라진 이유를 묻거나, 수사관에게 증거물의 발견 경위와 당시 상황을 질문할 수밖에 없다.
기소를 한 이상 이 모든 일은 재판의 준비이고, 과정이다. 그러나 그 본질은 사건의 진실을 더 정확하게 확인하는 행위다.
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사람에게 질문하고 증거의 의미와 수집 경위를 확인하는 것은 기능적으로 수사다. 명칭을 공소유지 또는 재판준비로 바꾼다고 행위의 성격까지 달라지는 것은 아니다.
따라서 보완수사도 수사이므로 검사에게 허용할 수 없다는 논리를 일관되게 적용하려면, 검사에게 증인 면담과 수사관 접촉, 증거의 실질적 검토도 금지해야 한다. 그러나 그렇게 해서는 검사가 재판을 준비할 수 없고, 헌법이 보장하는 국민의 권리를 제대로 그리고 신속하게 보장하거나 구제할 수 없다.
헌법 제27조가 보장하는 대로 "형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있"어야 한다. 그러나 수사를 할 수 없으므로 피해자와의 준비과정을 거치지 못한 검사는 피해자 진술의 증거능력을 최적화할 수 없으며 증명력도 최상화할 수 없다. 엄밀히 따지만 피해자와의 준비 과정은 아무리 재판준비여도 수사이기 때문이다. 그리고 준비가 없으면 검사는 불완전한 기록으로 기소하거나, 법정에서 증인신문을 통해 처음으로 사실관계를 확인하게 된다.
그 결과 수사가 없어지는 것이 아니라 수사의 장소가 공개 법정으로 옮겨지는 것이다. 피해자와 증인은 준비되지 않은 상태에서 반복적으로 기억을 진술하고 반대신문을 받아야 한다. 재판 지연과 2차 피해의 위험도 커진다.
더 역설적인 결과도 생긴다. 기소-수사만 엄격하게 분리하고, 예전처럼 재판의 전 과정 동안 검사와 수사관이 긴밀한 협업을 할 수 없다면, 재판정에서는 검사 혼자 증인을 신문하며 사실을 새로 밝혀야 한다. 검찰의 단독수사를 없애려다 가장 비효율적인 형태의 "법정 내 단독수사"와 정 장관이 우려한 것처럼 판사도 수사에 참여하는 기이한 국면으로 치닫을 수밖에 없을 것이다
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물론 검사의 보완수사에는 위험이 있다. 검사가 자신의 기소 논리에 맞추어 진술을 유도하거나, 유리한 증거를 강조하고 불리한 증거를 축소할 수 있다. 보완수사가 별건수사나 과잉수사로 확대될 가능성도 있다.
그러나 이러한 위험은 검사가 홀로 주관하고 결정하는 재판 준비 과정에도 존재한다. 그렇다고 검사에게 증거를 이해하지 말고 증인을 만나지 말며 재판을 준비하지 말라고 할 수는 없다. 위험한 권한에 대한 올바른 대응은 실제로 존재하는 행위를 법률상 없는 것처럼 취급하는 것이 아니다. 권한의 행사 과정을 기록하고 공개하며 수사 기관과 공동으로 책임지게 해야 한다.
미국 연방 형사사법제도에서도 검사가 수사관을 대신해 현장을 단독 수사하는 것은 보지 못한다. 그러나 검사는 수사 초기부터 수사기관과 협력하고, 증인 면담과 증거 분석, 기소와 공판 준비에 참여한다. 담당 수사관도 재판을 마치고, 항소도 끝날 때까지 사건에 관여하고, 재판의 거의 모든 과정에 참석하여 전략 구성에 참여한다. 핵심은 검사에게 수사권이 있느냐 없느냐가 아니라, 전에도 이 지면에서 첨언했듯이 검사와 수사관이 어떤 방식으로 협력하고 견제하며 책임지는가에 있다.
이제 공소청은 법무부에, 경찰과 중수청은 행정안전부에 소속된다. 서로 다른 기관이 대등한 위치에서 협력하도록 하면 과거의 검찰 지휘체계와 달리 상호 견제가 가능하다.
검사에게 제한적인 '보완수사참여권'을 인정하되, 수사관이 주도하고, 검사가 참여하는 방식으로 하면 어떨까? 피해자와 증인 면담에는 원칙적으로 수사관이 주도하나, 검사도 동석할 수 있고, 면담 내용은 수사관이 녹음·녹화하거나 상세히 기록해야 할 것이다
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보완수사는 송치된 범죄사실과 직접 관련된 범위로 제한하고, 검사와 수사관이 공동으로 계획하고 결과에 함께 책임지도록 해야 한다. 강제수사에는 별도의 승인과 법원의 영장심사를 거치게 해야 한다.
검수완박의 목적은 검찰을 무조건 약화시키는 것이 아니다. 권한 집중과 남용을 막으면서 피의자의 인권과 피해자의 권리를 함께 보호하는 데 있다. 수사와 기소의 조직적 분리는 그 목적을 위한 수단이지 그 자체가 목적일 수 없다.
결국 재판도 수사다. 보완수사가 수사이므로 금지해야 한다면서, 같은 검사에게 재판과 공소유지를 맡기는 것은, 기소 이후의 사실관계 확인과 입증도 역시 '수사'라는 단어만 쓰지 않는 수사임을 일부러 외면하는 것으로 밖에 보이지 않는다.
선택지는 보완수사를 허용할 것인가 말 것인가가 아니다. 통제받지 않는 보완수사를 할 것인가, 아니면 기록되고 공유되며 검사와 수사관이 공동 책임을 지는 보완수사를 할 것인가이다.
어떤 단어를 쓰든 간에 '수사'는 경찰이 한 사건을 검사에 넘긴다고 중단될 수 없는 진실을 드러내고 정의를 구현하는 조사 활동이다. 공소를 유지하는 모든 과정에서, 검사, 변호사 그리고 판사는 변론 및 증인 심문, 심리, 판결, 항소 등의 절차에서도 끊임없이 진실을 찾아 공방하고 조사하여 더욱 분명히 밝혀내는 일, 곧 수사를 한다. 그래서 검사가 수사를 할 수 있느냐 없느냐에 집착하는 것은 불행한 말장난으로 끝날 수 있다.
문제는 실질적 협업이다. 검사와 수사관의 역할은 물론 분리하되 서로 더욱 긴밀하게 협력할 것을 의무화하는 법이 필요하다. 검찰의 독。과 비리와 남용을 확실히 끝내는 것은 물론 중요하지만, 어차피 다른 이름으로 계속되고 계속되어야 하는 수사와 조사에 있어서 구속력 있는 협력의 방식을 모색해야 한다.
줄리어스 남(미국 라시에라대 교수, 전 미국 LA 연방검찰청 검사)
수사다. 명칭을
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